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Análisis y Prevención en Criminología Económica

Por: Alexander González

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El Whistleblower es quien señala posibles ilícitos. Existen estándares de calidad para la implementación de estos sistemas, como la ISO-37001:2016 “Sistema de Gestión Anti-sobornos.” El Oficial de Cumplimiento como empleado de una organización, además de informar sobre el riesgo de que las acciones de un cliente resulten potencialmente sospechosas de delito, también puede constituir un Whistleblower, aquel que señala las posibles irregularidades internas de las que tenga conocimiento y que no haya podido evitar, por parte de otros miembros de la empresa.

¿Qué es un Whistleblower?

El término proviene de una antigua práctica de la policía del Reino Unido, de sonar un silbato para alertar sobre la presunta comisión de un delito.

Modernamente se le define como tal, a quienes reportan (generalmente empleados de una organización) alguna irregularidad que presuntamente puede conducir a delitos de fraude, abuso, corrupción o violación de alguna norma que proteja la salud, la seguridad pública o medio ambiental.

El Whistleblower es el delator de hechos criminales o poco éticos, aquel que filtra la información interna con el propósito de señalar una actividad ilegal.

El Whistleblower es quien señala posibles ilícitos.

Whistle en inglés significa silbar, unido al sufijo Blower que en inglés se usa para soplador; el Whistleblower podría traducirse literalmente como “el soplón”, el delator de hechos criminales o poco éticos,

aquel que filtra la información interna con el propósito de señalar una actividad ilegal.

Esta práctica resulta fundamental en los sistemas democráticos y participativos.

Según la forma en que el Whistleblower señala la situación, podemos clasificarla como interna; la cual se efectúa utilizando las propias instancias de la organización, regularmente ante un supervisor inmediato.

A falta de respuesta oportuna, el Whistleblowers  podría recurrir a instancias externas, como los medios de comunicación, el ente regulador competente, las fuerzas de seguridad u organizaciones de protección de derechos humanos, ambientales, entre otros.

Por otro lado, dependiendo del origen de las situaciones detectadas, pueden provenir del sector privado o público.

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Las primeras son las más frecuentes y a su vez las más suprimidas ya que las corporaciones cuentan con regulaciones estrictas que obligan a sus empleados a asumir cláusulas de confidencialidad dentro de los contratos de trabajo.

En cuanto a la situación en los entes de la administración pública la situación no es muy diferente.

En algunos países latinoamericanos señalar una actividad irregular puede acarrear sanciones hasta de presidio bajo pena de traición a la patria o afectación a la seguridad del Estado.

Líneas anónimas de reportes y denuncias

Sin embargo, esta tendencia tímidamente ha empezado a cambiar en países como los Estados Unidos, donde la Corte suprema dictaminó  que los Whistleblowers del sector público están protegidos bajo los derechos de la Primera Enmienda Constitucional, ante cualquier represalia laboral cuando levantan banderas sobre presunta corrupción.

En la Unión Europea fue publicada una directiva que busca proteger y promover un sistema de denuncias, algo similar a los Whistleblowers estadounidenses, que garantice los derechos de quienes toman esta iniciativa protegiéndolos contra posibles represalias.

Los Whistleblowers enfrentan un conjunto de injusticias como el estigma social, sanciones de tipo penal y civil bajo cargos de traición o divulgación ilegítima e ilegal de información sensible o confidencial.

 

 

No obstante,  a pesar de estar amparados bajo un marco legal, todavía existen casos en donde los Whistleblowers enfrentan un conjunto de injusticias como el estigma social[1],

despidos injustificados, menoscabo de oportunidades para conseguir un nuevo empleo, presiones internas, sanciones de tipo penal y civil

bajo cargos de traición o divulgación ilegítima e ilegal de información sensible o confidencial.

[1] En algunas sociedades los denunciantes son tratados como personas desleales que violan los códigos de confidencialidad y lealtad siendo tildados de traidores. En sociedades latinoamericanas son popularmente llamados, “soplones”, “sapos”, de forma despectiva.

La gran mayoría de los Whistleblowers actualmente señalan las irregularidades de forma interna, revelando conductas inapropiadas de compañeros o de superiores dentro de una empresa a través de medios de reporte anónimos denominados líneas directas[2].

La exposición de estos actos se hace bajo procedimientos efectivos, eficaces y eficientes que estimulan al empleado a denunciar, diluyendo el temor ante posibles amenazas.

Existen estándares de calidad para la implementación de estos sistemas de Whistleblowers, como la ISO-37001:2016 “Sistema de Gestión Anti-sobornos”

Internacionalmente existen estándares de calidad para la implementación de estos sistemas de Whistleblowers, como la ISO-37001:2016

“Sistema de Gestión Anti-sobornos”[3]

que especifica las medidas que toda organización debe adoptar, independientemente de su tipo, tamaño o sector para establecer, implementar,

mantener y mejorar un programa de cumplimiento, soportado por las buenas prácticas internacionales en la prevención y control de delitos

¿Podría un Oficial de Cumplimiento convertirse en un Whistleblower?

Oficial de Cumplimiento

El objetivo especial de un Oficial de Cumplimiento como alto funcionario operativo es lograr hacer viable y aceptable

el Sistema Integral de Prevención de Riesgo de las operaciones de Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo (LC/FT) dentro de la entidad en la que labora.

Para esto, cuenta con una legislación que ha estado diseñada específicamente para estos delitos “híbridos”, “disruptivos”, que traspasan las barreras de la departamentalización del Derecho,

mezclando aspectos prudenciales – del derecho de obligaciones – con aspectos de las normas penales.

[2]  Consisten procedimientos administrados por una agencia externa a la organización, la cual gestiona un canal de informes seguro y anónimo para los empleados. Además de proteger la identidad del denunciante, estos servicios están diseñados para informar a las personas en la cima de la pirámide organizacional de la mala conducta, generalmente mediante la integración con un software especializado de gestión de casos

[3] Entre las mejores prácticas y dinámicas que se mencionan en este normativa cabe mencionar: ”Establecimiento de procedimientos y canales para que cualquier sospecha o conocimiento de actuación corrupta, en cualquier nivel de la organización, pueda ser comunicada (por ejemplo: creación y gestión de un canal de denuncias) ISO-37001:2016, pág. 4

En esencia, el Oficial de Cumplimiento cuenta con su propio canal para señalar posibles ilícitos: el Reporte de Actividad Sospechosa.

Sin embargo, este canal no estuvo diseñado para revelar las irregularidades dolosas, es decir, aquellas situaciones que suponen la intención del actor,

tanto en el obrar como en la omisión, a sabiendas de que la actividad es ilícita.

Reporte de Actividad Sospechosa (RAS)

El reporte de actividad sospechosa es una relación a) Insumo: alerta detectada por gerentes o empleados; b) Producto: reporte interno de actividad sospechosa de ser evaluado por el Oficial de Cumplimiento y/o el Comité de Cumplimiento; c) Resultado: reporte de actividad sospechosa transmitido electrónicamente y físicamente ante la Unidad de Inteligencia Financiera de la jurisdicción local.

El Oficial de Cumplimiento ocupa gran parte de su agenda en construir una viabilidad de ejecución para sus propias tareas, que suelen ser percibidas erróneamente como contrarias o retardatarias al negocio.

Informar y promover la viabilidad de decisión de la junta directiva y del presidente de la empresa, así como una viabilidad de ejecución por parte de gerentes y empleados que deben disponer de los insumos para generar el producto

y obtener el resultado de un sistema de reproducción estable de las operaciones de prevención y control del riesgo de LC/FT, que se mantenga en el tiempo, mediante buenas prácticas que deriven en un sistema integral de prevención y control idóneo[4].

El Oficial de Cumplimiento es quien opera, administra y gerencia como actor principal las políticas corporativas dictadas conjuntamente con la junta directiva conforme al mandato legal, con su sistema integral de prevención, control y administración de riesgo LC/FT.

[4] Bayardo Ramírez “Corrupción y guerras de cuarta generación” págs. 252-263

Es quien minimiza, disminuye, controla y administra los riesgos prudenciales y penales, por no cumplir con los deberes de cuidado que nos exige la prudencia,

la diligencia en acción con responsabilidad patrimonial y penal, de no convertirse en facilitadores por omisión de financistas del terrorismo internacional y de la delincuencia organizada transnacional en un sistema-situación globalizado.

Abordando el tema de la responsabilidad patrimonial y penal que tiene sobre sus hombros el Oficial de Cumplimiento, existen varios supuestos que pueden derivar en la atribución de sanciones que merecen ser mencionados:

  1. Aquellas en las que conociendo el delito, decide encubrirlo.
  2. Aquellas en las que elude el cumplimiento de sus funciones.

En caso de haber actuado en estricta observancia de sus funciones y atribuciones de informar el riesgo a su empresa de forma inmediata y aplicar principios y estándares internacionales de buenas prácticas:

mejor diligencia debida, transparencia, buena fe, autorregulación y control in situ habría podido impedir que la entidad para la que trabaja fuera intermediaria en la comisión de hechos delictivos.

El Oficial de Cumplimiento como empleado de una organización también puede constituir un Whistleblower, aquel que señala las posibles irregularidades internas de las que tenga conocimiento.

Es así como el Oficial de Cumplimiento como empleado de una organización, además de informar sobre el riesgo de que las acciones de un cliente resulten potencialmente sospechosas de delito,

también puede constituir un Whistleblower, aquel que señala las posibles irregularidades internas de las que tenga conocimiento y que no haya podido evitar, por parte de otros miembros de la empresa.

En el macro-sistema contra la Legitimación de Capitales y el Financiamiento al Terrorismo (LC/FT), está previsto que el Oficial de Cumplimiento según las normas, prudenciales, providenciales y administrativas

reporte directamente al presidente u órgano jerárquico más elevado dentro de la organización, quien tiene la responsabilidad de tomar las acciones pertinentes para informar a las autoridades competentes y sancionar internamente.

Los sujetos obligados deben contar con procedimientos efectivos, eficaces y eficientes para la tramitación y elevación de los reportes de irregularidades

y posibles ilícitos por parte de los Whistleblowers, ante instancias de prevención, control y represión de delitos, para que estas procedan a realizar las debidas investigaciones de ser el caso, atribuir las responsabilidades pertinentes.

El Oficial de Cumplimiento, como Whistleblower, puede acudir ante medios de denuncia externos y acogerse a la protección legal.

Cuando estos procesos internos fallan o no se obtiene respuesta en un lapso prudencial, como empleado de una organización el Oficial de Cumplimiento actuando como un Whistleblower,

puede acudir ante los medios de denuncia externos y acogerse a la protección legal emanada de las leyes de protección de denunciantes

a fin de evitar responsabilidades por ser cómplice necesario pasivo de la comisión de un hecho delictivo.

Omitir la señalación oportuna de posibles actos ilícitos puede perjudicar ética, legal, reputacional y administrativamente a toda la organización.

El Oficial de Cumplimiento es un mediador estratégico entre el macro-sistema del Estado y el sistema interno de prevención, control y administración de riesgo de la organización;

por lo que debe poner en marcha las mejores prácticas de trabajo y estrategias de cooperación, encarando problemas que se deben enfrentar muchas veces navegando contra la corriente,

para convertirlos en problemas-beneficios, entendiendo estos como aquellos que generan más beneficios que costos.

Se trata de un continuo aprendizaje desde la resolución de problemas.

Para los sujetos obligados, omitir los reportes de actividad sospechosa y la denuncia de posibles actividades ilícitas,

repercute en sanciones que conllevan restricciones de acceso a los centros financieros del mundo, al mercado bancario, al financiamiento y a las relaciones de corresponsalía;

así como eventuales procesos judiciales que resultan en el aumento de los costos operativos y alejamiento del cliente.

El Oficial de Cumplimiento y el sistema de Whistleblowers garantiza un comportamiento corporativo ético, democrático, transparente y justo, en beneficio del bien común y de la legalidad en la organización.